كتاب الضمان‏

 وهو التعهّد بمال ثابت في ذمّة شخص لآخر. وهو عقد1 يحتاج إلى‏ إيجاب من الضامن بكلّ لفظ2دالّ عرفاً- ولو بقرينة- على التعهّد المزبور، مثل «ضمنت» أو «تعهّدت لك الدين الذي لك على‏ فلان» ونحو ذلك، وقبول من المضمون له بما دلّ على الرضا بذلك‏3 ولايعتبر فيه رضا المضمون عنه‏4

1-العلوی:على الأحوط.

2-الصانعی: أو فعل‏

3-الصانعی: على ما ذكروه، ولكن لايبعد دعوى عدم اشتراط القبول على حدّ سائر العقود اللازمة، بل يكفي رضاه بالمضمون سابقاً أو لاحقاً، كما عن «الإيضاح» والمقدّس الأردبيلي، حيث قالا: «يكفي فيه الرضا ولايعتبر القبول العقدي». (إيضاح الفوائد 2: 83؛ مجمع الفائدة والبرهان 9: 288)

نعم، لابدّ من إبرازه في الخارج بمبرز، بل عن «القواعد»: «وفي اشتراط قبوله احتمال». (قواعد الأحكام 2: 157) ويمكن استظهاره من قضيّة الميّت المديون الذي امتنع النبيّ صلى الله عليه و آله أن يصلّي عليه حتّى ضمنه عليّ عليه السلام، (وسائل الشيعة 18: 424/ 2) وعلى هذا فلايعتبر فيه ما يعتبر في العقود؛ من الترتيب والموالاة وسائر ما يعتبر في قبولها

4-الصانعی: فيما لم‏يستلزم الضمان عنه ضرراً عليه أو منافياً لشأنه من هذا الشخص‏

(مسألة1): يشترط في كلّ من الضامن والمضمون له أن يكون بالغاً عاقلًا رشيداً مختاراً، وفي خصوص المضمون له أن يكون غير محجور عليه لفلس1.

1-العلوی:في المضمون له، وغير محجور عليه من السفه فيهما.

(مسألة2): يشترط في صحّة الضمان امور:

منها: التنجيز على الأحوط1 فلو علّق على‏ أمر- كأن يقول: أنا ضامن إن أذن أبي، أو أنا ضامن إن لم يف المديون إلى‏ زمان كذا، أو إن لم يف2 أصلًا- بطل.

ومنها: كون الدين الذي يضمنه ثابتاً في ذمّة3 المضمون عنه4‏؛ سواء كان مستقرّاً، كالقرض والثمن والمثمن في البيع الذي لا خيار فيه، أو متزلزلًا كأحد العوضين في البيع الخياري والمهر قبل الدخول ونحو ذلك، فلو قال أقرض فلاناً أو بعه نسيئة وأنا ضامن لم يصحّ.

ومنها: تميّز الدين والمضمون له والمضمون عنه؛ بمعنى‏ عدم الإبهام والترديد، فلايصحّ ضمان أحد الدينين ولو لشخص معيّن على‏ شخص معيّن، ولا ضمان دين أحد الشخصين ولو لواحد معيّن أو على‏ واحد معيّن. نعم لو كان الدين معيّناً في الواقع ولم يعلم جنسه أو مقداره، أو كان المضمون له أو المضمون عنه متعيّناً في الواقع ولم يعلم شخصه، صحّ على الأقوى‏، خصوصاً في الأخيرين. فلو قال: ضمنت ما لفلان على‏ فلان ولم يعلم أنّه درهم أو دينار أو أنّه دينار أو ديناران صحّ على الأصحّ. وكذا لو قال: ضمنت الدين الذي على‏ فلان لمن يطلبه من هؤلاء العشرة، ويعلم بأنّ واحداً منهم يطلبه ولم يعلم شخصه، ثمّ قبل المطالب، أو قال: ضمنت ما كان لفلان على المديون من هؤلاء ولم يعلم شخصه، صحّ الضمان على الأقوى‏.

1-الصانعی: وإن كان عدم شرطيّته وكفاية التعليق لايخلو من قوّة، بل هو الأقوى‏

العلوی:الأقوى.

2-الگرامی: يمكن الصحّة في مثل هذا التعليق الراجع إلى شبه تحقيق الموضوع لكنّ الأحوط ما في المتن.

3-الگرامی:على الأحوط لا يترك وإن كانت الصحّة لها وجه.

4-الصانعی: عدم شرطيّته هو الأقوى؛ لصدق الضمان وشمول العمومات العامّة وإن لم‏يكن من الضمان المصطلح عندهم، بل يمكن منع عدم كونه منه أيضاً، وعلى هذا، فالضمان المتعارف في زماننا ممّا يكون قبل القرض وقبل اشتغال ذمّة المقترض صحيح من هذه الجهة، كما أنّ إشكال التعليق الحاصل فيه من قول الضامن: «أنا ضامن إن لم‏يؤدِّ المستقرض» مرتفع أيضاً بما مرّ من عدم الدليل على مانعيّته‏

(مسألة3): إذا تحقّق الضمان الجامع للشرائط، انتقل الحقّ من ذمّة المضمون عنه إلى‏ ذمّة الضامن، وبرئت ذمّته‏1فإذا أبرأ المضمون له ذمّة الضامن برئت الذمّتان: إحداهما بالضمان، والاخرى‏ بالإبراء. ولو أبرأ ذمّة المضمون عنه كان لغواً.

1-الصانعی: بالإجماع والنصوص، خلافاً للجمهور؛ حيث إنّ الضمان عندهم ضمّ ذمّة إلى ذمّة، وظاهر كلمات الأصحاب عدم صحّة ما ذكروه حتّى مع التصريح به على هذا النحو، ولكنّه مرّ الحكم بصحّته في المسألة الثانية. نعم، لايترتّب على الضمان كذلك الانتقال والبراءة، كما لايخفى، فهما مترتّبان على الضمان المصطلح دون المفروض‏

(مسألة4): الضمان لازم من طرف الضامن، فليس له فسخه بعد وقوعه مطلقاً. وكذا من طرف المضمون له، إلّاإذا كان الضامن معسراً وهو جاهل بإعساره، فله فسخه والرجوع بحقّه على المضمون عنه. والمدار إعساره حال الضمان، فلو أعسر بعده فلا خيار، كما أنّه لو كان معسراً حاله ثمّ أيسر لم يزل الخيار1

1-الصانعی: بل يزول الخيار؛ لأنّ العمدة في الخيار نفي الضرر، فيدور الخيار مداره حدوثاً وبقاءً، كما لايخفى‏

العلوی:بقاء الخيار فيما لم يعلم إعساره إلّابعد اليسار، مشكل.

(مسألة5): يجوز1 اشتراط الخيار لكلّ من الضامن والمضمون له على الأقوى‏.

1-الگرامی:الأحوط لا ينبغي تركه رعاية رضى المضمون عنه؛ من حيث استلزام الخيار اشتغال ذمّته بعد براءته.

(مسألة6): يجوز ضمان الدين الحالّ حالّاً ومؤجّلًا، وكذا ضمان المؤجّل مؤجّلًا وحالّاً، وكذا يجوز ضمان المؤجّل بأزيد أو أنقص من أجله.

(مسألة7): لو ضمن من دون إذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه، وإن كان بإذنه فله ذلك، لكن بعد أداء الدين لابمجرّد الضمان، وإنّما يرجع إليه بمقدار ما أدّاه، فلو صالح المضمون له مع الضامن الدين ببعضه أو أبرأه من بعضه، لم يرجع بالمقدار الذي سقط عن ذمّته بهما.

(مسألة8): لو كان الضمان بإذن المضمون عنه، فإنّما يرجع عليه بالأداء فيما إذا حلّ أجل الدين الذي كان على المضمون عنه، وإلّا فليس له الرجوع عليه إلّابعد حلول أجله، فلو ضمن الدين المؤجّل حالّاً، أو المؤجّل بأقلّ من أجله فأدّاه، ليس له الرجوع عليه إلّابعد حلول الأجل. نعم لو أذن له صريحاً1 بضمانه حالّاً أو بأقلّ من الأجل، فالأقرب2 جواز الرجوع عليه مع أدائه. وأمّا لو كان بالعكس؛ بأن ضمن الحالّ مؤجّلًا أو المؤجّل بأكثر من أجله؛ برضا المضمون عنه قبل حلول أجله، جاز له الرجوع عليه بمجرّد الأداء في الحالّ، وبحلول الأجل فيما ضمن بالأكثر بشرط الأداء. وكذا لو مات قبل انقضاء الأجل، فحلّ الدين بموته وأدّاه الورثة3 من تركته، كان لهم الرجوع على المضمون عنه.

1-الصانعی: الظاهر عدم اعتبار الصراحة، بل المعتبر العلم بالإذن وفهمه وإن كان من القرائن والظواهر

2-العلوی:جواز الرجوع عليه لايخلو من إشكال.

3-الگرامی:في ضمان الحالّ مؤجّلًا أو المؤجّل بأجل أكثر.

(مسألة9): لو ضمن بالإذن الدين المؤجّل مؤجّلًا، فمات قبل انقضاء الأجلين وحلّ ما عليه فأخذ من تركته، ليس لورثته الرجوع على المضمون عنه إلّابعد حلول أجل الدين الذي كان عليه، ولايحلّ الدين بالنسبة إلى المضمون عنه بموت الضامن، وإنّما يحلّ بالنسبة إليه.

(مسألة10): لو دفع المضمون عنه الدين إلى المضمون له- من دون إذن الضامن- برئت ذمّته، وليس له الرجوع عليه.

(مسألة11): يجوز الترامي في الضمان؛ بأن يضمن- مثلًا- زيد عن عمرو، ثمّ يضمن بكر عن زيد، ثمّ يضمن خالد عن بكر وهكذا، فتبرأ ذمّة الجميع ويستقرّ الدين على الضامن الأخير، فإن كان جميع الضمانات بغير إذن من المضمون عنه، لم يرجع واحد منهم على‏ سابقه لو أدّى الدين الضامن الأخير. وإن كان جميعها بالإذن يرجع الأخير على‏ سابقه، وهو على‏ سابقه إلى‏ أن ينتهي إلى المديون الأصلي. وإن كان بعضها بالإذن دون بعض، فإن كان الأخير بدونه كان كالأوّل؛ لم يرجع واحد منهم على‏ سابقه، وإن كان بالإذن رجع هو على‏ سابقه، وهو على‏ سابقه لو ضمن بالإذن، وإلّا لم يرجع وانقطع الرجوع عليه. وبالجملة: كلّ ضامن كان ضمانه بإذن من ضمن عنه يرجع عليه بما أدّاه.

(مسألة12): لا إشكال في جواز ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك؛ بأن يكون على‏ كلّ منهما بعض الدين، فتشتغل ذمّة كلّ بمقدار ما عيّناه ولو بالتفاوت، ولو اطلق يقسّط عليهما بالتساوي، فبالنصف لو كانا اثنين وبالثلث لو كانوا ثلاثةوهكذا، ولكلّ منهما أداء ما عليه، وتبرأ ذمّته، ولايتوقّف على‏ أداء الآخر ما عليه. وللمضمون له مطالبة كلّ منهما بحصّته أو أحدهما أو إبراؤه دون الآخر. ولو كان ضمان أحدهما بالإذن دون الآخر، رجع المأذون إلى المضمون عنه دون الآخر. والظاهر أنّه لا فرق- في جميع ما ذكر- بين أن يكون ضمانهما بعقدين؛ بأن ضمن أحدهما عن نصفه ثمّ ضمن الآخر عن نصفه الآخر، أو بعقد واحد كما إذا ضمن عنهما وكيلهما في ذلك فقبل المضمون له. هذا كلّه في ضمان اثنين عن واحد بالاشتراك. وأمّا ضمانهما عنه بالاستقلال فلا إشكال في عدم وقوعه لكلّ منهما كذلك؛ على‏ ما يقتضي مذهبنا في الضمان1‏ فهل يقع باطلًا أو يقسّط عليهما بالاشتراك؟ وجهان، أقربهما2 الأوّل3.

1-الصانعی: مرّ في المسألة الثانية صحّة الضمان بالمتعارف الخارج عن الضمان المصطلح، وعلى هذا، فالظاهر صحّة ضمانهما بالاستقلال مع إرادتهما الضمان بالمعنى المتعارف. نعم، في ضمانهما بالمعنى المصطلح، الحقّ مع ما في المتن معلولًا وعلّة

2-العلوی:أحوطهما الأوّل؛ وإن كان الآخر لايخلو من وجه.

3-الگرامی: إذا كان الضمانان بعقد واحد أو متقارنين.

(مسألة13): لو تمّ عقد الضمان على‏ تمام الدين، فلايمكن أن يتعقّبه آخر ولو ببعضه، ولو تمّ على‏ بعضه لايمكن أن يتعقّبه على التمام أو على‏ ذلك المضمون.

(مسألة14): يجوز الضمان بغير جنس الدين، لكن إذا كان الضمان بإذن المضمون عنه ليس له الرجوع عليه إلّابجنسه1.

1-العلوی: إلّامع رضاه.

(مسألة15): كما يجوز الضمان عن الأعيان الثابتة في الذمم، يجوز عن المنافع والأعمال المستقرّة عليها، فكما يجوز أن يضمن عن المستأجر ما عليه من الاجرة، كذلك يجوز أن يضمن عن الأجير ما عليه من العمل. نعم لو كان ما عليه اعتبر فيه المباشرة لم يصحّ ضمانه.

(مسألة16): لو ادّعى‏ شخص على‏ آخر ديناً فقال ثالث للمدّعي: «عليَّ ما عليه» فرضي، صحّ الضمان؛ بمعنى‏ ثبوت الدين في ذمّته على‏ تقدير ثبوته، فتسقط الدعوى‏ عن المضمون عنه، ويصير الضامن طرفها، فلو أقام المدّعي البيّنة على‏ ثبوته يجب على الضامن أداؤه، وكذا لو ثبت إقرار المضمون عنه قبل الضمان بالدين. وأمّا إقراره بعد الضمان فلايثبت به شي‏ء1؛ لا على المقرّ ولا على الضامن.

1-الگرامی:حتّى إذا كان الضمان مع إذن المضمون عنه، لأنّه أيضاً إقرار على الغير.

(مسألة17): الأقوى‏ عدم جواز1 ضمان‏2الأعيان المضمونة كالغصب والمقبوض بالعقد الفاسد لمالكها عمّن كانت هي بيده.

1-العلوی:جواز الضمان لايخلو من إشكال؛ وإن كان الأحوط هو العمل بالضمان.

الگرامی:إذا اريد الضمان الاصطلاحى ويجوز ظاهراً بعنوان عقد مستقل.

2-الصانعی: بل الأقوى جوازه، كما حقّقه «العروة» في المسألة الثامنة والثلاثين من كتاب الضمان‏

(مسألة18): لا إشكال في جواز ضمان عهدة الثمن للمشتري عن البائع؛ لو ظهر المبيع مستحقّاً للغير، أو ظهر بطلان البيع- لفقد شرط من شروط صحّته- إذا كان بعد قبض البائع الثمن وتلفه1 عنده، وأمّا مع بقائه في يده فمحلّ تردّد2والأقوى‏ عدم صحّة ضمان3‏ درك ما يحدثه المشتري- من بناء أو غرس في الأرض المشتراة إن ظهرت مستحقّة للغير وقلعه المالك- للمشتري عن البائع.

1-العلوی:سواء تلف عنده، أم لا.

2-الصانعی: وإن كان الأقوى جوازه أيضاً

الگرامی: يجوز بعنوان العقد المستقل؛ وكذا الفرع بعد.

3-الصانعی: بل الأقوى صحّته؛ وفاقاً للشهيدين‏

(مسألة19): لو كان على الدين الذي على المضمون عنه رهن ينفكّ بالضمان1؛ شرط الضامنُ انفكاكه أم لا.

1-العلوی:على إشكال لو لم يشترط الانفكاك.

الگرامی:الظاهر أنّ الرهن قبال الدين وما لم يؤدّ لم يحصل الغرض، نعم إن شرط الانفكاك انفكّ.

(مسألة20): لو كان على‏ أحد دين فالتمس من غيره أداءه، فأدّاه بلا ضمان عنه للدائن، جاز له الرجوع على الملتمس مع عدم قصد التبرّع.